La custodia compartida de los hijos menores en los casos de separación y divorcio, carecía de respaldo legal hasta la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Mediante dicha reforma, esta figura fue introducida expresamente en el Código Civil, en su artículo 92:

  1. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

A partir de esta reforma, los Juzgados de Familia o Primera Instancia que conocen de estos procedimientos, van siendo más favorables a acordar la custodia compartida, pero de forma gradual, siendo preponderante todavía el otorgamiento de la custodia a la madre, lo que en el ejercicio 2015 tuvo lugar en un 70 % de los casos. No obstante, la tendencia al alza puede apreciarse si consideramos que en ese mismo año la concesión de custodia compartida fue del 25 %, mientras que en el año 2007 apenas alcanzaba el 10 %.

Tendencia al alza de la Custodia Compartida de los hijos

De manera que actualmente puede decirse que prevalece la custodia compartida en uno de cada cuatro casos, lo que desde luego es un avance, aunque tal vez insuficiente teniendo en cuenta la doctrina que el Tribunal Supremo ha ido estableciendo tras la reforma, especialmente desde su Sentencia de 29 de abril de 2013, en la que señaló que la redacción del art. 92 CC “no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Por ello, el propio Tribunal Supremo ha destacado recientemente, en su sentencia de 29 de marzo de 2016, la necesidad de que los Juzgados y Audiencias Provinciales observen esta doctrina, de que el sistema de guarda y custodia compartida es el sistema «normal e incluso deseable», por tratarse de “un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares”.

Se trata de evitar, en definitiva, que en asunto tan sensible como este, se den soluciones dispares a situaciones iguales o asimilables.

Criterios del Tribunal Supremo

No obstante, debe recordarse que el propio T.S. en su ya dicha sentencia de 2013, estableció que para que se acuerde la custodia compartida, deben observarse criterios tales como las prácticas anteriores de los padres en sus relaciones con el menor, y sus aptitudes personales; la opinión de los menores cuando ya tengan cierta edad; el número de hijos; que los progenitores hayan cumplido anteriormente sus deberes hacia sus hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales; o el resultado de los informes de los equipos psicosociales, entre otras. Sin olvidar en ningún momento que en la adopción de estas decisiones ha de primar el llamado “favor filii”, esto es que lo que ha de preponderar es el interés del menor, acordando siempre lo que sea mejor para él, por encima de los deseos o aspiraciones de los padres.

Asimismo hay que añadir que, en su evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha ido señalando:

  • La necesidad de probar, por quien lo pretenda, que este modelo de custodia compartida va a ser el más beneficioso para los hijos (Sentencia de 15 de octubre de 2014).
  • La necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto, que permita adoptar las decisiones más beneficiosas para el menor, si bien   indica que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor (Sentencia de 16 de febrero de 2015). No obstante, los progenitores han de ser capaces de mantener unas vías mínimas de comunicación, pues “no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos”.
  • Solo puede ser acordada si lo pide al menos uno de los progenitores.

Aunque son muchas otras las cuestiones que habría que dilucidar en el supuesto de que se conceda la custodia compartida (si hay que abonar o no pensión de alimentos, qué pasa con la vivienda familiar, etc.), entendemos que las más decisivas son  las que han quedado expuestas. A pesar de que en otras materias se pueda haber mostrado más conservador, en este asunto quien ha abierto “brecha” ha sido el propio Tribunal Supremo, más avanzado y rompedor que los propios Juzgados y Audiencias Provinciales, para los que todavía parece pesar mucho la rémora de la ancestral  tradición, mayormente injustificada en los tiempos que corren, de atribuir la custodia de forma cuasi automática a la madre.

No obstante, como decimos, los avances son claros, y así por ejemplo el Juzgado de Familia de Albacete se ha abierto desde hace unos meses a acordar la custodia compartida cuando concurran las razones que lo justifiquen. Lo mismo sucede en Murcia, Alicante, y otras localidades de nuestro entorno, todo lo cual hace prever un progresivo avance en los años venideros.

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