Si bien esto fue lo que dijo el Tribunal Supremo, como hemos dicho en su Sala Civil, sin embargo fueron muchas las voces de expertos que, desde un principio, advirtieron de que esta doctrina era muy arriesgada, pues se oponía a la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, también del Tribunal Supremo, que es la competente en materia de impuestos, la cual había establecido repetidamente que el sujeto pasivo del IAJD es el prestatario, y ello por imperativo legal, dado que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la «constitución de derechos reales», aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la «constitución de préstamos de cualquier naturaleza», el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la «constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo», tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.
No obstante ser así las cosas, fueron muchos despachos de abogados, algunos de entre los que se publicitan a bombo y platillo en radio, televisión e internet, los que se lanzaron a ofrecer, indiscriminadamente, la “segura” recuperación de “todos” los gastos e impuestos generados por la hipoteca. Como juristas, deberían haber sido más cautos, y más honestos, pues el abogado no está en la sociedad sólo para ganar dinero, sino para procurar la recta aplicación del Derecho, y nunca para engañar a sus clientes, que son sagrados.
Porque el resultado práctico es que muchos Juzgados y Tribunales, la mayoría, ante la avalancha de demandas reclamando los gastos, también el IAJD, sin embargo no han estimado la reclamación respecto de este impuesto, a pesar de lo dicho por el Supremo en la sentencia de 2015, que tampoco era obligatorio observar al no constituir jurisprudencia, dado que para que sea así debe haber al menos tres sentencias en el mismo sentido.
Por lo que, de media, y como mucho, en esos procedimientos el cliente ha recuperado 1.000,00 €, de donde habrá pagado a su abogado y procurador, al no haber condena en costas por ser la estimación de la demanda parcial. Lo que en modo alguno justifica el riesgo de haber perdido el pleito, y entonces haber tenido que pagar las costas de la otra parte, en torno a 5.000-6.000 €.
Por el contrario, en este despacho, y en muchos otros, adoptamos otra posición, de cautela y honestidad, aconsejando a nuestros clientes no ir adelante con esta reclamación, hasta que el panorama jurídico no fuese aclarado por quien lo enturbió, en este caso el Tribunal Supremo que, de la misma manera que normalmente viene a establecer soluciones beneficiosas para la sociedad en general, sin embargo en este caso creó una confusión que necesariamente tenía que solucionar.
Solución que se ha producido con las sentencias de 15 de marzo de 2018, en las que el Tribunal Supremo “ha vuelto” a la postura “legalista” sostenida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de que el IAJD es a cargo del cliente, en virtud de las normas legales que ya hemos mencionado.
De manera que, en lo sucesivo, y mientras no varíen estos pronunciamientos, no podrá prosperar una demanda en la que, a resultas de la nulidad de la cláusula de gastos de la hipoteca, se solicite la devolución del impuesto, pues la consideración que impera es que era el cliente, que la pagó, quien debía pagarla.
Los gastos que, aproximadamente, se pueden reclamar a partir de ahora, serían, suponiendo un préstamo de 150.000 €, unos 1.500 €, desglosados en:
- Notario: 600 €
- Registro: 200 €
- Tasación: 350 €
- Gestoría: 400 €
No obstante, por diversos sectores jurídicos se va a plantear cuestión de prejudicialidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sobre la sentencia relativa al IAJD, para que se pronuncie sobre si la misma vulnera el Derecho Comunitario relativo a consumidores, que establece que las clausulas abusivas no pueden ser modificadas ni interpretadas, sino que simplemente han de dejar de surtir efectos, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores.
Mientras se resuelve esta cuestión, podemos plantear una reclamación a nuestra entidad. Muchos bancos están devolviendo una parte de los gastos, entre 400-600 €, ante la simple petición del cliente. Con la respuesta, se puede valorar una actuación judicial posterior, pero con la cautela en el punto de mira.
En Ponce Abogados somos especialistas en derecho Bancario, y podemos asesorarte al respecto.
Gabriel Ponce
Abogado en Albacete. Derecho civil, bancario, administrativo. Socio-Administrador en Abogados Ponce
Letrado
- Licenciado en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha
- Abogado en ejercicio desde 1992
