El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con su sentencia  de 21 de diciembre de 2016, ha determinado que los bancos españoles han de devolver en su totalidad lo cobrado de más por la aplicación de las cláusulas suelo (CS), sin limitación temporal alguna, esto es, desde que se firmó el contrato de préstamo hipotecario. Con esta decisión, el Alto Tribunal Europeo echa por tierra la doctrina sentada por el Tribunal Supremo español (TS), en su polémica sentencia de 25 de marzo de 2015, en la que estableció que la banca española únicamente estaba obligada a restituir a sus clientes afectados lo pagado por aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de la Sentencia dictada por dicho Tribunal el 9 de mayo de 2013, en los supuestos en que la misma fuese declarada nula.

Esta postura del Tribunal Supremo levantó un enorme revuelo, dado que en opinión de la generalidad de juristas y de los propios Tribunales de Justicia, contravenía el espíritu del artículo 1.303 del Código Civil, el cual establece:

Art. 1303. Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Este artículo ha sido interpretado históricamente, y de manera generalizada, en el sentido de que lo que se ha de devolver es la totalidad de las prestaciones efectuadas entre las partes, desde que se suscribió el contrato, lo que en nuestro caso afectaría a la integridad de lo abonado por aplicación de la cláusula suelo.

Por ello, entre otras razones, tras la sentencia del Supremo, fueron los propios tribunales españoles los que solicitaron al TJUE la adopción de una decisión prejudicial, en concreto el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, quienes suspendieron procedimientos judiciales en los que se debatían los efectos retroactivos en la aplicación de la cláusula suelo, a fin de que el Tribunal Europeo se pronunciase al respecto.

La respuesta ha sido la mencionada sentencia de 21 de diciembre de 2016, en la que el TJUE ha decidido que no cabe limitar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de  una cláusula contractual a la que sea aplicable la legislación de consumidores, ya que las directivas europeas establecen que en ningún caso las clausulas abusivas vincularán a los consumidores.

En definitiva, por aplicación de esta sentencia, los bancos deberán devolver a todos sus clientes todo lo pagado de más por aplicación de estas cláusulas, sin limitación alguna, cuando sean declaradas abusivas. En este sentido, y por resumir los muchos argumentos ya vertidos al respecto, diremos que la cláusula suelo es abusiva cuando no es transparente, lo que sucede si, en el momento de contratar el préstamo hipotecario, el cliente no fue informado de forma clara y suficiente sobre los efectos que podría tener la aplicación de la CS.

En la práctica, el 99% de las CS están siendo declaradas nulas, por falta de transparencia. Es el supuesto en el que se sitúa la inmensa mayoría de los préstamos que contienen esta cláusula.

Ante el revuelo creado por la sentencia del TJUE, el Gobierno ha decidido adelantarse a una posible avalancha de demandas judiciales que colapsen los Juzgados, dictando el Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, por el que pretende crear un mecanismo ágil para los clientes de la banca, que les permita acceder de forma rápida y sencilla a la devolución de lo pagado de más. (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2017-653).

Este es el espíritu con el que el ejecutivo afirma que ha creado esta norma, pero en nuestra opinión la misma es merecedora de numerosas críticas, que harían necesario un artículo aparte.

Por resumir, diremos que es muy beneficioso para la Banca, pues no le obliga a la devolución en todos los casos, dejando en sus manos el decidir si la CS en cuestión es transparente o no. Deja también en sus manos articular el procedimiento, del cual sólo se dan unas mínimas directrices en el RDL. A partir de la publicación del RDL, cada entidad dispone de un mes para establecer su propio procedimiento. Asimismo, establece unas excepciones muy favorables para los bancos a las reglas generales en materia de costas judiciales, en el caso de que no se llegue a un acuerdo y se acuda a un procedimiento judicial.

Pero quizá lo más llamativo es la disposición de que el procedimiento será gratuito. ¡Menos mal!. Sólo faltaría que el Banco nos aplicase comisiones, también en este caso. Además de que la igualdad es patente que no se da, puesto que las entidades cuentan con eficaces servicios de asesoría jurídica propia, mientras que el ciudadano, a tenor de cuanto se estipula en el RDL, puede acudir “a pecho descubierto”.

En este punto, y ante el desconocimiento de cuál va a ser la reacción de la banca ante el RDL, pero dados los antecedentes sobre su habitual forma de proceder, es donde creemos nuestra obligación recomendar a los usuarios de banca, que si bien en este momento parece lo más prudente acudir inicialmente a este procedimiento extrajudicial, lo hagan debidamente asesorados, pues los servicios de un profesional, aunque no sean imprescindibles, pueden ser muy beneficiosos para saber si la oferta que el banco nos va a presentar es correcta y comprende todo lo que se nos ha de devolver, y si la devolución se ajusta a los parámetros establecidos por el Gobierno.

Por lo demás, recordar que, en principio, todos aquellos que tengan CS en su escritura de préstamo hipotecario, que sean consumidores (principalmente, que no hayan adquirido el inmueble con fines profesionales) pueden solicitar la devolución, incluidos quienes ya la hayan terminado de pagar, y asimismo aquellos que ya hayan llegado a un acuerdo con el Banco aceptando la devolución únicamente de lo pagado desde el 9 de mayo de 2013, cuando la hipoteca sea anterior.

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